根据《中华人民共和国刑法》第一百六十五条的规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。实践中，争议之处颇多，本文仅对审理中应关注的两个要点做一探讨。 

一、准确界定行为主体 

 非法经营同类营业罪的犯罪主体为纯正身份犯，均以行为人实施犯罪行为时具有特定的国家工作人员身份，以及基于该特定身份的特定实行行为作为成立要素的犯罪。同时非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理。根据《公司法》的规定，董事会是公司的经营决策机构，经理是主持日常工作的公司负责人，对公司业务的管理享有广泛的权力。因而，认定本罪的董事、经理必须以《公司法》的规定为准。 

首先，在非法经营同类营业罪中，董事一般包括董事长、副董事长、执行董事、一般董事。而存在争议的是一般董事是否包括独立董事。独立董事是指独立于公司股东且不在公司内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。笔者认为，从立法意图上看，设置该罪的根本目的是为了确保对国有公司、企业的管理秩序，防止不正当竞争，实现国有公司、企业利益最大化。而独立董事既不在公司任职，也不参与公司业务，将其纳入该罪犯罪主体有扩大解释之嫌，不符合刑法的谦抑精神。 

其次，副经理不应成为本罪主体。根据《公司法》规定，只有享有公司所规定的经理权限的人才能视为经理，而副经理只是协助经理工作的人，故而其不能纳入刑法意义上竞业禁止义务之主体，也不能成为本罪主体。同时，业务部门经理和项目经理等等，并非《公司法》意义上的经理，而只是在经理领导下负责某一部门、某一项目的经营管理工作，他们在公司的权力有限，因而不属于《公司法》规定的具有经理职权的人，也不能成为本罪的主体。 

最后，承担《公司法》规定的经理职权工作的人，即负责国有公司核心工作的厂长、副厂长、主席、总裁，虽然称谓不同，实质上行使着经理的职权，应当成为本罪的主体。 

二、正确理解“经营”的含义 

通俗而言，经营就是运筹谋划。从经济学的角度看，它一般是指对经营活动具有支配能力的人们，为在有利的条件下实现更高的目标或在不利的条件下实现既定目标，自觉利用价值规律进行的筹划活动。在经济学上，经营与（企业）管理是两个既有联系又有区别的概念。它们都有别于一般劳务而属于事务范畴，且相互影响，相互促进。区别之点在于：经营主要涉及的是企业外部的一些问题，以协调企业活动与外部活动的关系，以实现企业目标的一些综合性问题，即所要解决的是企业战略方面的问题，所履行的是由商品生产发展而引起的一种适应职能。 

本罪的行为方式主要分为自己经营和为他人经营。“自己经营”，是指经营所得归本人所有或者主体归本人所有，包括以私人名义注册登记公司、企业从事经营活动，或者以家属、亲友名义注册公司、企业而实际经营收益归本人所有，或者与他人合伙经营，或者在其他公司、企业中入股。“为他人经营”，是指行为人被其他公司、企业或其他经济实体雇佣，受委托进行经营管理活动，但只领取劳务报酬或者“提成”、“奖励”等，不拥有所有权益，不直接参与公司、企业的利润分配的情形。 

从“经营”的定义来看，无论是自己经营还是为他人经营，都要求行为人参与了对企业的重大管理或决策。仅仅投资而没有参与企业管理和决策的，不能认定为经营。